Roma, 17 – 18 giugno 1999

GIOVANNI FRAU

    L'avvento dell'anno 2000 e il conseguente mal funzionamento dei sistemi informatici determineranno il sorgere di responsabilità contrattuali nell'ambito dei rapporti commerciali.

    Le esperienze affrontate e i temi sviluppati nell'esercizio dell'attività professionale mi consentono di evidenziare alcuni aspetti pratici del problema che gli imprenditori si troveranno a dover affrontare per effetto del "blocco" dei sistemi informatici.

    La realtà dell'azienda industriale, sia per la produzione di beni che per l'erogazione di servizi, permette di constatare come l'automatizzazione dei cicli di produzione si basi sul buon funzionamento dei sistemi informatici aziendali.

    Sotto il profilo giuridico si può quindi porre il problema di quale sia l'effetto derivante dall'impossibilità dell'erogazione dei beni e servizi per il mal funzionamento dei sistemi informatici o sotto il profilo della permanenza dei principi della continuità aziendale che sono il presupposto della vitalità dell'impresa.

    Come è noto, l'impresa che eserciti una attività commerciale protratta nel tempo è tenuta alla redazione dei bilanci di esercizio con la evidenziazione dei risultati economici di periodo, che danno certezza da un lato della garanzia patrimoniale nei confronti dei terzi che entrano in contatto con l'impresa, dall'altro lato della sua soggettività fiscale e dall'altro lato ancora dei diritti per i soci investitori.

    Il principale cespite patrimoniale dell'impresa è l'azienda costituita dal complesso dei beni e dei servizi organizzati dall'imprenditore per lo svolgimento della sua attività e, nella valutazione del valore dell'azienda, buona parte assume il valore avviamentale cioè la capacità dell'azienda, con la sua organizzazione, di produrre reddito.

    E' di tutta evidenza in questo contesto che il mal funzionamento dell'azienda incide sul valore della stessa e quindi, portando alle estreme conseguenze gli effetti del mal funzionamento, alla sopravvivenza stessa dell'impresa.

    L'applicazione di questi principi elementari all'avvento dell'anno 2000 e al possibile blocco dell'attività produttiva, è stato considerato come un fattore che mette in discussione la continuità dell'attività d'impresa e quindi la consistenza patrimoniale della stessa e conseguentemente un rischio per l'adempimento delle obbligazioni che l'impresa assume nei confronti dei suoi clienti, dei suoi fornitori, delle istituzioni finanziarie che le erogano crediti, dei soci che investono il capitale, dello Stato che preleva le imposte, dei dipendenti che vi lavorano e, in ultima analisi, dell'interesse della collettività al mantenimento di una economia nazionale equilibrata.

    Un blocco improvviso dell'attività produttiva oltre al danno diretto della mancanza di produzione, potrebbe comportare profili di responsabilità civile nei confronti di terzi che possono assumere anche dimensioni preoccupanti nei casi di attività pericolose o nocive o quando i prodotti di servizio dell'impresa si inseriscono in più ampi processi produttivi.

    L'adeguamento dei computers all'avvento dell'anno 2000 diviene quindi, per gli aspetti che ho sopra esposto, una condizione di validità del complesso degli impegni contrattuali assunti dall'impresa e che hanno effetti successivi all'anno 2000 e determina, quindi, una possibile causa di risoluzione di questi rapporti contrattuali tale da richiedere, da parte del contraente, la prova della sopravvivenza dell'impresa all'avvento dell'anno 2000 o in alternativa la assunzione da parte dell'impresa o di terzi di adeguati obblighi di garanzia.

    Non si tratta, quindi, solo di tutelare il singolo rapporto contrattuale ma di estendere la tutela al complesso dei rapporti contrattuali dell'impresa, dando la prova della prosecuzione senza soluzione di continuità della sua attività al fine di dare certezza dell'adempimento delle obbligazioni.

    Non è quindi un fuor d'opera che gli istituti bancari che intrattengono rapporti di conto corrente e che effettuano operazioni commerciali come lo sconto di portafoglio, l'anticipazione su fatture e così via, chiedano la prova dell'effettuazione di tutte le indagini per verificare l'assenza di mal funzionamenti dei sistemi informatici dell'imprenditore a causa dell'avvento dell'anno 2000, pena la risoluzione del rapporto e la revoca degli affidamenti. Nè costituisce peraltro un fuor d'opera che le stesse garanzie vengano richieste dai clienti e dai fornitori dell'impresa.

    Nei paesi in cui si è diffusa questa prassi si è creata una forma di controllo indiretto sull'adeguamento dei sistemi informatici utilizzati dalle imprese facenti parte del sistema economico che ha avuto un effetto di volano, da un lato, per l'acquisizione della consapevolezza della dimensione del problema e, dall'altro lato, per il superamento del problema stesso ottenendo risultati più efficaci rispetto a quelli che derivano dalle campagne di informazione all'opinione pubblica in generale da parte dei comitati che tutte le nazioni industriali hanno costituito allo scopo.

    Sotto il profilo degli effetti di questo problema sui singoli atti contrattuali, in primo luogo è opportuno evidenziare che la tutela più efficace risulta essere la inserzione nei contratti di clausole che disciplinano espressamente i profili di responsabilità per i ritardi nel normale adempimento delle obbligazioni a causa dell'interruzione dei processi produttivi per il “blocco” dell’anno 2000, consentendo così alle parti contrattuali di disciplinare gli effetti dell'eventuale inadempimento e, quindi, i conseguenti profili di responsabilità per il mancato o ritardato adempimento delle obbligazioni commerciali assunte.

    La questione è, invece, sicuramente più complessa nel caso in cui manchi una espressa previsione negoziale in tal senso. In questo caso bisogna domandarsi quali saranno le conseguenze derivanti dall'inadempimento o dal ritardo nell'esecuzione delle prestazioni.

    In particolare, ci si chiede se l'avvento dell'anno 2000 possa essere considerato quale causa di risoluzione del contratto per l'impossibilità sopravvenuta di eseguire la prestazione a causa del “blocco” dei sistemi informatici e, soprattutto, se sia o non sia causa imputabile al debitore.

    Nel caso in cui, infatti, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione sia dovuta a una causa non imputabile al debitore, lo stesso debitore sarà liberato dall’obbligazione e non potrà chiedere la controprestazione ma anzi restituirla nel caso in cui fosse stata già ricevuta. La risoluzione del contratto, in questo caso, opera di diritto.

    Verificandosi invece una impossibilità sopravvenuta della prestazione solo parziale o temporanea, le parti potranno recedere dal contratto non avendo interesse ad una esecuzione parziale o posticipata della prestazione oppure, nel caso di impossibilità parziale, potranno eseguire la prestazione per la parte ancora possibile conservando però controparte il diritto ad una corrispondente riduzione della prestazione dovuta.

    Queste sono le conseguenze della impossibilità sopravvenuta ma è necessario individuare il significato di tale nozione per poter verificare se risulta applicabile all'ipotesi del millennium bug e quindi ai fini della determinazione della responsabilità contrattuale.

    L'impossibilità che estingue l'obbligazione deve essere obiettiva e assoluta, cioè deve essere tale per ogni soggetto (e quindi per ciascun imprenditore) e deve costituire un ostacolo che non può essere vinto neppure con uno sforzo estremo. In questo senso è costante la Cassazione che afferma: "l'impossibilità che, ai sensi dell'art. 1256 c.c., estingue la obbligazione è da intendere in senso assoluto e obiettivo e consiste nella sopravvenienza di una causa, non imputabile al debitore, che impedisce definitivamente l'adempimento" (Cass. 16 marzo 1987 n. 2691; Cass. 14 gennaio 1992 n. 360, Cass. 17 giugno 1980 n. 3844).

    Gli elementi che devono quindi essere presenti affinchè sia applicabile l'istituto dell'impossibilità sopravvenuta sono: l'elemento oggettivo dell'impossibilità di eseguire la prestazione e l'elemento soggettivo dell'assenza di colpa nella realizzazione dell'evento che ha reso impossibile la prestazione, non essendo giustificato chi, impossibilitato ad adempiere per causa a lui non imputabile, poteva tuttavia prevedere l'impossibilità.

    Il blocco dei sistemi informatici a causa dell'avvento dell'anno 2000 non può quindi essere considerato causa di risoluzione del contratto per l'impossibilità sopravvenuta di eseguire la prestazione.

    In primo luogo, ciascun imprenditore deve esercitare l'attività professionale tenendo in considerazione tutti i dati ed elementi che sono nella comune esperienza di coloro che operano allo stesso livello e aggiornando l'esercizio dell'attività stessa al livello delle conoscenze esistenti in quel particolare settore.

    Come è noto a tutti, nel momento in cui gli orologi interni dei microprocessori passeranno dal 31.12.99 allo 01.01.00 i computers potrebbero non riuscire a interpretare correttamente le cifre finali "00", segnando così un arretramento di 99 anni (1900) anzichè l'avanzamento di un solo anno (2000) e mandando quindi in tilt ogni sistema informatico.

    L'imprenditore che, alla luce di queste conoscenze comuni, non predispone gli accorgimenti necessari per far fronte all'anno 2000 non potrà poi invocare l'impossibilità sopravvenuta come causa assolutamente imprevedibile di risoluzione del contratto.

    Infatti, in questo caso manca sia l'elemento oggettivo di assoluta impossibilità di eseguire la prestazione sia l'elemento soggettivo dell'assenza di colpa non essendo giustificato chi, pur impossibilitato ad adempiere per circostanze sopravvenute, poteva prevedere l'impossibilità e porvi rimedio.

    Ci si chiede se allora il non funzionamento dei sistemi informatici determinato dall'avvento dell'anno 2000 possa essere considerato come causa di forza maggiore.

    Soccorre, al riguardo, la previsione dell'art. 1218 del codice civile, per il quale il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

    In questo caso sembra non potersi fare riferimento a una causa di forza maggiore, in quanto, ancora una volta, il mancato adeguamento del sistema informatico all'anno 2000 determina un comportamento negligente, trascurato o da imperito da parte dell'imprenditore, il quale non ha svolto quell'attività diligente prevista dall'articolo 1176 del codice civile, secondo comma, che dice: "nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di una attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata".

    Siccome abbiamo visto che il problema del mal funzionamento dei sistemi informatici per l'anno 2000 può essere recepito ed è stato recepito in testi contrattuali in ambiti giuridici ove vi è stata sensibilità a questo problema; e siccome noi sappiamo che, secondo principi di carattere generale, la negligenza o l'imperizia consiste nel non tenere in considerazione dati o elementi che sono nella comune esperienza di chi esercita quella attività professionale: ne consegue che un sistema informatico non strutturato per funzionare perfettamente con l'avvento dell'anno 2000, quando l'impresa abbia una durata prevista oltre l'anno 2000, comporta che l'imprenditore sia colpevole in caso di inadempimento ai suoi obblighi.

    Se escludiamo che si tratti di ipotesi di caso fortuito o di forza maggiore resta da stabilire quale sia il grado della colpa, se si sia cioè di fronte ad una colpa lieve o ad una colpa grave. Io preferirei parlare in questi casi di colpa cosciente, in quanto il debitore dell'obbligazione decide di continuare ad agire nella sua attività di impresa confidando che comunque l'evento non abbia a verificarsi.

    Nel nostro caso, comunque, la distinzione non ha particolare rilevanza, in quanto la formula usata dalla legge relativamente alla causa a lui non imputabile, quale unica esenzione di responsabilità del debitore, porta a ritenere che egli risponda anche nel caso che pur avendo avuto consapevolezza dell'evento e pur avendo posto in essere tutto quanto era in suo potere per sovvenire al problema, sia caduto in errore per non aver controllato la qualità della prestazione effettuata per l'adeguamento del sistema all'anno 2000.

    Si ha, quindi, in base ai principi del nostro ordinamento, una presunzione di colpevolezza in capo al debitore ed è su di lui che grava l'onere della prova liberatoria della non imputabilità dell'inadempimento con la prova che qualsiasi sia stata la causa dell'inadempimento, questa non può essergli imputata.

    Il debitore non si libera dimostrando la sua diligenza, ma deve dimostrare che lo specifico impedimento che ha cagionato l'impossibilità della prestazione non è a lui imputabile.

    In altri termini, io penso che l'imprenditore che sia inadempiente per effetto del non funzionamento dei sistemi informatici a causa dell'avvento dell'anno 2000, possa chiamarsi fuori dalla responsabilità solo se dimostri di aver adeguato il suo sistema informatico a tale evento, di aver sottoposto a collaudo la funzionalità del sistema e che quindi il mal funzionamento sia derivato da qualsiasi altra causa (mancata fornitura di energia elettrica o così via), che solo occasionalmente è venuta a coincidere con l'avvento dell'anno 2000.

    Ovviamente, queste considerazioni sono svolte sul presupposto che vi siano termini essenziali di consegna o di adempimento dell'obbligazione in generale, in quanto ove i termini possano essere considerati derogabili non sorge il profilo della responsabilità richiamata dall'art. 1218 c.c. dove l'esattezza della prestazione richiama necessariamente l'essenzialità dei termini dell'adempimento.

    L'assenza di una disciplina contrattuale specifica sul punto e quindi sulla determinazione degli effetti dell'inadempimento, pone problemi anche relativamente alla quantificazione del danno e, in particolare, alla previsione dell'art. 1225 del codice civile per il quale se l'inadempimento o ritardo non dipende dal dolo del debitore il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l'obbligazione.

    Poichè la prevedibilità del danno va valutata in rapporto ai fatti che hanno comportato uno sviluppo nella serie causale originata dall'inadempimento, nel nostro caso si pone il problema se il danno da risarcire sia quello prevedibile al momento della stipulazione del contratto o, viceversa, nel momento in cui divengano attuali gli obblighi al compimento delle singole prestazioni.

    Nel caso infatti di contratti che permangono nel tempo, che hanno durata pluriennale e che sono stati instaurati sul presupposto di una continuità aziendale, mi sembra che l'applicazione della norma limiterebbe il risarcimento ai soli danni derivanti dall'inadempimento della singola prestazione e, quindi, che l'inadempimento per l'avvento dell'anno 2000 non dovrebbe coinvolgere una responsabilità per l'intera prestazione dedotta in contratto, ma solo per quella singola prestazione inadempiuta, tuttavia le considerazioni che ho svolto sui principi della continuità dell'attività d'impresa e sulla necessità per l'imprenditore di garantire la continuazione dell'attività d'impresa per tutto il tempo dell'adempimento delle obbligazioni, portano a ritenere che anche l'inadempimento di una singola prestazione possa determinare una responsabilità dell'imprenditore per l'intera prestazione dedotta in contratto e una causa giustificativa della risoluzione per inadempimento colposo.

    Quanto alla quantificazione del danno risarcibile, vale quanto previsto dall'art. 1223 c.c., per il quale il risarcimento del danno per inadempimento o per ritardo, deve comprendere sia la perdita subita dal creditore, sia il mancato guadagno in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta con l'estensione, ovviamente, al danno futuro ma con l'obbligo, in ogni caso, di dimostrare senza soluzione di continuità, l'esistenza di un nesso causale. Voglio, da ultimo, toccare gli aspetti relativi alla responsabilità per inadempimento del prestatore dei servizi informatici, distinguendo l'ipotesi del soggetto che ha installato il sistema informatico da quella dell'utilizzo di sistemi informatici erogati da terzi in un regime di out sourcing.

    Nel primo caso, l'esperienza sul campo dimostra come la sovrapposizione di più soggetti che hanno permesso il perfezionamento di un sistema informatico e la sua implementazione, impedisca di fatto di individuare una responsabilità per inadempimento del prestatore di servizio in quanto non permette di individuare quale sia il soggetto responsabile della garanzia per vizi e difetti del servizio installato.

    Questa situazione viene aggravata dal fatto che i contratti di fornitura di servizi non sono accompagnati da espresse garanzie riguardo al loro funzionamento e dal fatto che, trattandosi di impianti di veloce obsolescenza (basti pensare al fatto che tutti questi impianti sono assoggettati a periodi di ammortamento molto brevi), la prosecuzione del loro uso dopo il periodo di ammortamento rende difficile una azione in garanzia, trattandosi di un utilizzo effettuato oltre il tempo di normale durata dell'impianto installato.

    Vi sono poi, come noto, dei termini molto brevi per la denunzia dei vizi e in ogni caso l'aggiornamento dei sistemi informatici è tanto repentino da richiedere una modificazione quasi continua nel software.

    Diversa è invece l'ipotesi che l'impresa si avvalga di servizi di terzi che esercitino professionalmente questa attività, nel qual caso vi è una responsabilità diretta del prestatore di servizi in caso di default del sistema con l'avvento dell'anno 2000.

    Sia che venga considerato come contratto di locazione di servizi, sia che venga considerato come contratto di appalto, non vi è dubbio sulla responsabilità del prestatore dei servizi informatici, il quale sarà tenuto a risarcire oltre al danno subito nell'organizzazione aziendale dall'imprenditore, anche il danno derivante dall'inadempimento che lo stesso ha subito in rapporti di fornitura o in altri rapporti contrattuali, perturbati da inadempimenti conseguenti all'avvento dell'anno 2000.

    Allo stato è difficile fare una previsione di quale possa essere la dimensione del fenomeno, anche perchè non va dimenticata la elasticità della struttura imprenditoriale dell'azienda italiana e la sua capacità di adeguarsi in tempi brevi anche a problemi di natura complessa quali quelli che abbiamo esaminato.

    Si tratta, peraltro, di questioni che ci arrivano di rimbalzo da ordinamenti giuridici e da strutture imprenditoriali nelle quali vige il principio della programmazione dell'attività d'impresa, caratterizzate da un forte allarme sociale per le conseguenze che possono derivare dalla mancata attività preventiva di controllo sull'esatto funzionamento del sistema per effetto dell'avvento dell'anno 2000.

    Non vorrei cadere in facili luoghi comuni sulla spensieratezza del popolo italiano e sulla sua capacità di adattarsi; certo è che nel mondo della piccola e media impresa che rappresenta gran parte della realtà imprenditoriale italiana, quanto meno sotto il profilo delle forniture di servizi nella fase di processi industriali complessi, non vi è stata particolare sensibilità al problema, se non in quanto effetto indiretto di richieste che provenivano da clienti esteri.

    La mancanza di una consapevolezza della dimensione del fenomeno non ne diminuisce, tuttavia, la gravità.