1. Premessa

    Secondo un recentissimo rapporto del Dipartimento del Commercio degli U.S.A. ^{(nota 1)} il problema dell’anno 2000 potrebbe causare seri danni al commercio internazionale di beni e servizi.

    In particolare, il Rapporto individua varie aree critiche: il sistema di distribuzione di energia, i trasporti, i servizi di telecomunicazione, nonché il commercio internazionale di materie prime, beni e servizi, ivi inclusi quelli finanziari.

    Il Rapporto sottolinea come le grandi multinazionali abbiano ormai piena consapevolezza della portata del problema ed abbiano quindi preso i conseguenti provvedimenti per cercare di minimizzare l’impatto del millennium bug ed afferma che gli sforzi per aumentare la consapevolezza delle questioni poste da questo fenomeno devono essere rivolti al settore delle piccole e medie imprese che, nella maggioranza degli Stati, costituiscono larga parte del tessuto imprenditoriale.

    Se neanche gli esperti di sistemi informatici complessi sono riusciti a formulare concordi previsioni circa gli effetti del Y2K sui molteplici aspetti della nostra vita quotidiana che dipendono dall’uso di chip che potrebbero non essere in grado di processare date dopo il 31/12/1999, anche i riflessi giuridici degli eventuali malfunzionamenti originati dal millennium bug appaiono, allo stato, inesplorati.

    Per cercare di comprendere le peculiarità del problema si potrebbe partire dalla c.d. supply chain: ogni impresa o ente, per fornire il servizio o il bene che ne costituisce la ragion d’essere, deve a sua volta approvvigionarsi di materie prime, beni e servizi e questo approvvigionamento è largamente dipendente dall’utilizzo di apparecchiature che contengono chip.

    Se dette apparecchiature non fossero più in grado di processare dati dopo il 31/12/1999 ne risulterebbero ritardi, disservizi o, addirittura, un blocco totale o parziale dell’attività dell’impresa o ente erogatore del servizio o fornitore del bene.

    Per individuare il soggetto responsabile, come in una sorta di spirale, si dovrebbe discendere la catena dei fornitori sino a trovare l’impresa o ente che ha causato il blocco perché non ha tempestivamente adeguato il suo sistema all’anno 2000.

    Infatti, in una economia sempre più interdipendente ed in un sistema imprenditoriale sempre più deverticalizzato l’inadempimento di un anello della catena costituirebbe la causa primaria dell’inadempimento dell’anello successivo, dando inizio ad un perverso effetto domino.

    E’ poi evidente che chi subirà un danno cercherà inevitabilmente di spostare la sua perdita su qualche altro soggetto ritenuto, a torto o a ragione, "responsabile" di tale danno.

    Se consideriamo che l’Italia rappresenta il sesto esportatore ed il settimo importatore a livello  mondiale  ^{(nota 2)} - e che il suo sistema imprenditoriale è caratterizzato da una fortissima concentrazione di piccole e medie industrie – si può concludere che i contraccolpi del millennium bug potrebbero condurre gli operatori italiani a confrontarsi, o come soggetto leso o come autore del danno, con imprese ed enti di altri ordinamenti.

    Se, infatti, il Y2K darà origine a contraccolpi negativi alla nostra vita quotidiana ed a quella delle imprese e se questi contraccolpi avranno dimensioni tali da far nascere un contenzioso, l’analisi degli effetti giuridici del millennium bug molto difficilmente si potrà esaurire esaminando i soli riflessi di diritto interno, visto che i rapporti commerciali delle imprese italiane sono sempre più rivolti al di fuori del mercato domestico.

    Né si tratta di ipotesi futuribili: senza alcuna pretesa di anticipare quello che potrebbe essere il futuro prossimo, si può sin da ora tentare di ipotizzare le possibili linee di crisi che il millennium bug potrebbe originare, sulla scorta di analisi fatte in via preventiva negli USA^{(nota 3)} e traendo spunti dal continuo flusso di notizie che giunge da oltreoceano circa la marea montante del contenzioso "preventivo" indotto dall’approssimarsi dell’anno 2000.^{(nota 4)}

    Da queste considerazioni nasce l’esigenza che gli operatori italiani verifichino sulla base di quali diritti – e, eventualmente, di fronte a quali giudici - saranno valutati i rapporti commerciali interessati dal millennium bug.

    Nel caso del millennium bug questa verifica, tipica di tutti i rapporti commerciali internazionali, assume una particolare valenza se si considera che alcuni ordinamenti – vedi quello USA - hanno sviluppato una specifica normativa^{(nota 5)} - che comincia ad essere integrata da una casistica giurisprudenziale - relativa alla compliance con il Y2K.

    Si tratta, oltretutto, di una verifica necessaria anche in fase preventiva, essendo l’analisi dei contratti esistenti uno dei piloni su cui si basa l’assessment della situazione delle varie imprese che si trovano a dover fronteggiare le molteplici sfide poste dall’anno 2000.^{(nota 6)}

    E’ evidente che, laddove nei contratti esistenti le parti abbiano espressamente regolato sia la scelta del foro che il diritto applicabile, questa valutazione preventiva si ferma alla verifica che tali scelte siano valide per l’ordinamento cui appartengono le parti stesse^{(nota 7)} e per l’ordinamento posto come riferimento, specie se questo sia diverso da quello dei contraenti.^{(nota 8)}

    Qualora detta indicazione mancasse o fosse invalida, è noto che soccorrono le norme di diritto internazionale privato le quali tendono ad evitare, o quantomeno ad attenuare, sia il fenomeno del c.d. forum shopping^{(nota 9)} (ossia la ricerca del giudice, quasi sempre quello nazionale, che si presume più favorevole ai propri interessi) sia quello del c.d. first come, first served (intendendosi con tale dizione la tendenza ad anticipare la controparte citandola in giudizio di fronte al "proprio" giudice, anche per radicarvi l’intera causa).

    Le dimensioni dell’argomento, le molteplici fattispecie che potrebbero verificarsi e l’effetto incrociato delle varie convenzioni internazionali (siano esse bilaterali o multilaterali) impongono una delimitazione di questo intervento ad una prima e sommaria ricognizione di quelle che potrebbero essere le fondamentali linee argomentative a cui ricollegarsi nella discussione degli effetti del millennium bug sul commercio internazionale.

    Fatta questa doverosa premessa, la relazione sarà articolata su tre temi:

1. una esemplificazione del possibile contenzioso originato dal millennium bug (desunto da casi attualmente pendenti, negli USA)
2. la descrizione delle principali regole interne (e, ove strettamente necessario, convenzionali) applicabili a fattispecie contrattuali transnazionali
3. la simulazione della soluzione del contenzioso ipotizzato sub a) alla luce delle norme di diritto internazionale privato richiamate sub b).

2. Alcune ipotesi di possibile contenzioso transnazionale originato dal millennium bug e l’importanza del diritto applicabile a tali controversie

    Un possibile metodo per suddividere i tipi di contenzioso di carattere contrattuale originati da difetti da Y2K è di tipo soggettivo.

    In primo luogo, si potrebbero avere azioni da parte dei singoli consumatori nei confronti di imprese (siano esse produttrici o distributrici) perché il prodotto venduto (o il software di cui è stata distribuita la licenza) non è in grado di fronteggiare il Y2K o, per farlo, necessita di costosi interventi di riparazione.

    Relativamente a questa ipotesi di contenzioso fra consumatori ed imprese fornitrici di materiale informatico, nell’ordinamento USA sono state iniziate varie azioni (spesso delle class actions^{(nota 10)}), da parte di singoli nei confronti di softwarehouse autrici di programmi di cui si sostiene l'incapacità di processare i dati dopo il 31/12/1999.

    Dette azioni fanno perno proprio sul fatto che software venduto, magari dopo aver fatto ricorso a tecniche di marketing molto aggressive, in realtà non è in grado di superare senza danni il traguardo della fine del 1999.

    Sino ad ora i risultati di queste azioni sono stati altalenanti.

    A fronte di casi che sono stati transatti in modo da non far sopportare all’utenza il costo di adeguamento, vi sono stati casi in cui si è dimostrato che il prodotto era adeguato all’anno 2000 e casi in cui l’azione è stata respinta perché ad oggi il danno non si è ancora verificato.

    Una seconda ipotesi concerne il contenzioso fra imprese e fornitori di un bene complesso (ad esempio i mainframes) o di un servizio sofisticato (quello di messa a disposizione di servizi di EDP o di una rete locale) inidonei all’uso cui avrebbero dovuto essere destinati a causa del Y2K^{(nota 11)}.

    Esempi di questo genere sono le azioni iniziate da alcuni studi professionali e società (società di gestione di carte di credito, società di gestione di cliniche ospedaliere) nei confronti di società informatiche autrici di programmi di gestione e di trattamento dei dati dei clienti non in grado di funzionare dopo il 31/12/1999.

    La terza ipotesi - quella forse più inquietante – riguarda il contenzioso fra imprese la cui normale attività potrebbe essere impedita proprio dal malfunzionamento di componenti del loro processo produttivo incapaci di fornire le usuali prestazioni per guasti derivanti da Y2K.

    Passando, invece, ai tipi di lesione addotti ed ai conseguenti mezzi di tutela richiesti si possono formulare tre differenti ipotesi, a seconda che il bene o servizio affetto da millennium bug:

1. non sia più in grado di funzionare perché insuscettibile di adeguamento (con conseguente domanda di risoluzione del contratto e richiesta di risarcimento del danno);
2. dia prestazioni inferiori al livello qualitativo richiesto e precedentemente assicurato (con conseguente domanda di sostituzione o di adeguamento e richiesta di risarcimento del danno)
3. abbia richiesto onerosi interventi di adeguamento (con conseguente richiesta al prestatore di servizi o fornitore di beni di addossarsi gli oneri da adeguamento).

    Se, quindi, alcune delle tematiche indotte dai difetti da Y2K non sono altro che nuove esemplificazioni di problemi connessi ai diversi approcci adottati dai sistemi di civil e common law per affrontare la generale tematica dell’inadempimento (natura assoluta o relativa dell’obbligo di adempiere, configurabilità di cause di esonero dalla responsabilità, misura del risarcimento ottenibile, risarcibilità dei danni indiretti, ammissibilità di misure risarcitorie a carattere sanzionatorio, ecc.), l’individuazione della legge applicabile è molto importante – non solo per le diverse soluzioni che i vari ordinamenti giuridici hanno dato a questi problemi di carattere generale – ma anche per il fatto che alcuni ordinamenti già hanno dato specifiche risposte normative alle suindicate questioni.

    Così negli USA il c.d. "Year 2000 Information and Readiness Disclosure Act" ha affrontato la materia cercando di favorire la trasparenza e la diffusione delle informazioni relative alla compliance con il millenium bug.

    Per raggiungere questo obiettivo questa legge dispone che le disclosures formulate su questo tema, in linea generale, non possono essere fatte valere contro il loro autore, a meno che si sia trattato di dichiarazioni false o fatte in cattiva fede.

    Poiché la legge in questione opera anche retroattivamente (cioè dà efficacia "esimente" anche alle disclosures fatte prima della sua entrata in vigore) ne risultano immediati riflessi anche sui contratti stipulati anteriormente alla sua entrata in vigore.

    Da un diverso punto di vista, questa disposizione potrebbe anche dare l’opportunità di inserire nei futuri contratti un rinvio alla legge USA, a condizione che la parte che potrebbe avere problemi con l’adeguamento all’anno 2000 sia in grado di fornire le disclosures richieste dall’Information and Readiness Disclosure Act; ovviamente, per un operatore europeo si tratta di una scelta molto delicata perché questa opzione implica l’accettazione di regole molto diverse da quelle vigenti nell’ordinamento continentale.

    Questa possibilità sottolinea che, anche con riferimento al millennium bug, la redazione delle clausole contenenti la scelta della legge applicabile è meritevole della massima attenzione.

    Chiarito come l’individuazione del diritto applicabile alla soluzione dei problemi da Y2K possa portare a differenti esiti dello stesso contenzioso, in questo paragrafo si cercherà di delineare, in assenza di una indicazione contrattuale, i principali canoni normativi a cui l’operatore italiano dovrà far riferimento per valutare, in vista di possibili questioni connesse al millennium bug, da quale diritto saranno regolati i contratti inerenti la sua attività.

    Le principali norme di diritto interno e convenzionale che regolano la materia contrattuale transnazionale sono contenute:

    Per quanto concerne la recente legge di riforma del diritto internazionale privato^{(nota 12)}, nella materia contrattuale, il legislatore italiano ha utilizzato il rinvio c.d. specifico: l’art. 57 della legge di riforma ha, infatti, previsto che le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma del 19/6/1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (legge 18/12/1984, n. 975), senza pregiudizio delle altre convenzioni internazionali, in quanto applicabili^{(nota 13)}.

    Pur non rientrando nell’ambito del diritto comunitario, la Convenzione di Roma fa parte dello "spazio giuridico comune europeo" e, in questo senso, si propende in dottrina per una sua applicazione tale da consentire il più alto livello possibile di uniformità interpretativa delle norme internazionalprivatistiche^{(nota 14)}.

    In linea assolutamente generale e senza alcuna pretesa di completezza, si ricorda che ai sensi della Convenzione di Roma

    Salvo il caso in cui la prestazione caratteristica non sia individuabile e salvo il caso in cui emergano circostanze da cui si evinca un diverso paese con cui esiste il collegamento più stretto (art. 4.5), uno degli aspetti più interessanti della Convenzione sta proprio nell’individuazione del criterio di collegamento della "prestazione caratteristica", la cui adozione segna una netta inversione di tendenza rispetto al rigido automatismo dei criteri ancorati al luogo della conclusione del contratto^{(nota 17)}.

    Secondo la teoria "classica"^{(nota 18)}, non è "prestazione caratteristica" la corresponsione di denaro – che è quasi sempre presente nelle transazioni commerciali – e, quindi, si deve far riferimento alla sede di colui che esegue la controprestazione non pecuniaria: sarà proprio in base alla legge di questo luogo che si verificherà dal punto di vista giuridico la sorte dell’obbligazione dedotta in giudizio (ovviamente, non ha alcun rilievo la legge del luogo dove la prestazione caratteristica è eseguita).

    Questa tesi ha incontrato, almeno in Italia, forti critiche da parte di coloro che affermano^{(nota 19)} che questo criterio favorisce gli imprenditori ed i professionisti (ossia le categorie che programmaticamente eseguono la prestazione non monetaria) a scapito dei consumatori (che, per definizione, sono acquirenti di beni e servizi).

    In realtà, a prescindere dalla considerazione che la teoria classica garantisce una innegabile certezza interpretativa, si afferma da altre parti^{(nota 20)} che il riferimento alla legge del luogo dove ha sede colui che svolge la prestazione caratteristica comporta l’innegabile vantaggio che la sua organizzazione può stipulare una pluralità di contratti con contraenti di Stati diversi che saranno regolati da un medesimo diritto.

    Vale la pena ricordare che, in uno dei pochi precedenti giurisprudenziali italiani in materia, sembra prevalere l’accettazione della teoria classica: in un recente caso concernente una compravendita internazionale la Corte d’Appello di Milano ha individuato come "prestazione caratteristica" quella della consegna della cosa^{(nota 21)}.

    Si aggiunge da parte della dottrina italiana^{(nota 22)} che la prestazione caratteristica non va confusa con la "causa" del contratto, ma esprime la funzione socio-economica del contratto stesso.

    Va infine sottolineato che, se dall’applicazione delle regole della Convenzione di Roma deriva la scelta del diritto di uno Stato non aderente alla Convenzione, questa individuazione rimane valida^{(nota 23)}.

    Tornando alla dizione dell’art. 57 ("senza pregiudizio delle altre convenzioni internazionali, in quanto applicabili") viene in luce la Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale^{(nota 24)}.

    Questa Convenzione disciplina - salvo deroga espressa dalle parti - le compravendite mobiliari (i) fra soggetti le cui sedi siano situate in Stati contraenti (art. 1 par. 1 lett. a) o (ii) quando le norme di diritto internazionale privato rendano applicabile la legge di uno Stato contraente (art, 1 par. 1 lett. b).

    Visto il numero di Paesi aderenti alla Convenzione di Vienna appare legittimo inferire che le sue disposizioni regolino nei fatti molti rapporti transnazionali.

    Infatti, la Convenzione si basa, come è noto, sul presupposto della sua automatica applicazione: in altre parole, se i contraenti non intendono assoggettare il loro rapporto alle norme della Convenzione, devono espressamente indicare nel contratto questa loro volontà.

    La Convenzione di Vienna, quindi, costituisce per i soggetti appartenenti ai molti Stati aderenti il diritto uniforme della vendita internazionale^{(nota 25)}.

    Tale ampia sfera di applicazione è ulteriormente allargata se si considera che l’importanza della Convenzione di Vienna è tale da far sì che in alcuni precedenti giurisprudenziali le sue disposizioni, ancorché non direttamente applicabili, sono state poi concretamente utilizzate in quanto si è ritenuta che l’intero corpus della Convenzione rifletta principi di lex mercatoria universalmente accettati^{(nota 26)} o che costituisca una autorevole fonte di usi commerciali prevalenti su cui fondare la decisione, anche qualora nessuna delle due parti abbia la propria sede in uno dei Paesi contraenti^{(nota 27)}.

    In questa sede non si possono affrontare tutte le varie disposizioni della Convenzione di Vienna, ma vale la pena di ricordare quelle norme che potrebbero essere invocate in una controversia per difetto da millennium bug.

    Venendo alla prima delle possibili questioni, e cioè alla qualificazione del rapporto come compravendita, va ricordato che, sebbene la Convenzione non definisca la "vendita" dalle sue norme si può agevolmente ricavare che si tratti di un contratto in forza del quale il venditore è obbligato a consegnare i beni, a trasferirne la proprietà ed a consegnare tutti i relativi documenti, mentre il compratore è obbligato a pagare il prezzo ed accettare la consegna dei beni^{(nota 28)}.

    Quanto alla distinzione fra vendita soggetta alla Convenzione di Vienna ed altri contratti, il criterio distintivo dato dalla stessa è di tipo quantitativo: infatti, ai sensi dell’art. 3 par. 2 della Convenzione, la medesima non si applica ai contratti in cui la parte preponderante dell’obbligazione del fornitore risieda nella fornitura di manodopera e servizi.

    In materia, può essere infine interessante ricordare un recente precedente italiano^{(nota 29)} secondo cui si è in presenza di un contratto di appalto nel caso in cui i materiali costituiscano un mero mezzo per la produzione dei beni, il conseguimento dei quali rappresenta lo scopo essenziale del contratto.

    In altre parole, malgrado la lettera della Convenzione, la Cassazione appare ancora ancorata al criterio teleologico quale canone distintivo fra compravendita ed appalto^{(nota 30)}.

    Visto l’oggetto del presente intervento può essere interessante ricordare che si ritiene che un contratto per la vendita di chip sia, a tutti gli effetti, un contratto di vendita di beni mobili ai sensi della Convenzione di Vienna^{(nota 31)}.

    Tra le obbligazioni principali del venditore vi è quella di consegnare il bene dotato delle qualità conformi al contratto (art. 35 par.1); salvo diverso accordo fra le parti, il bene non è conforme al contratto se non è idoneo all’uso al quale servono abitualmente beni dello stesso tipo (art. 35 par. 2 lett. a).

    Sempre salvo diverso accordo fra le parti, la garanzia prevista dalla Convenzione ha durata biennale (la decorrenza del biennio parte dalla consegna del bene) (art. 39 par. 2). Sul compratore l’onere di denunciare la non conformità "entro un termine ragionevole da dal momento in cui lo ha scoperto o avrebbe dovuto scoprirlo (art. 39 par. 1).

    Ai sensi dell'art. 40 della Convenzione il venditore non può avvalersi delle due disposizioni sopra ricordate "se il difetto di conformità riguarda fatti di cui egli era a conoscenza o che non avrebbe potuto ignorare e che non aveva rivelato al compratore" (art. 40).

    In relazione al Y2K questo punto è centrale: il presupposto comune su cui si fondano le varie azioni portate avanti negli USA (vedi successivo par. 3) risiede nell'asserzione che l’industria del software era a conoscenza del millennium bug perlomeno a partire dagli anni ’80 e che ad esso non è stato posto rimedio solo per motivi di costo.

    In proposito, va richiamato un precedente arbitrale^{(nota 32)} in cui è stato chiarito con molta incisività che in linea generale il citato art. 40 costituisce una autentica "valvola di sicurezza" per il compratore in quanto gli consente di superare le preclusioni poste dai termini di garanzia.

    Inoltre, in quella sede si è anche ricordato che il canone secondo cui valutare se il venditore poteva essere a conoscenza del difetto della cosa può essere desunto dallo stato di conoscenza di simili difetti presente nel settore industriale in cui si produce il bene: se questo insegnamento fosse ripreso anche in sede di contenzioso da millennium bug, la posizione dei venditori di beni non in compliance diverrebbe estremamente difficile.

    Relativamente alla disclosure del venditore, in base a questo precedente, occorre che la dichiarazione informi esaustivamente il compratore dei rischi risultanti dalla non conformità, non essendo quindi sufficiente la mera indicazione del difetto.

    Si tratta di un insegnamento che può essere utilizzato anche in fase preventiva in tutti i casi in cui si riceve (o si invia) una dichiarazione sullo stato di compliance del bene all’anno 2000.

    Ciò che più conta è però la considerazione che, in un eventuale giudizio, da condursi sulla scorta delle norme della Convenzione, il venditore di beni non adeguati all’anno 2000 non potrà essere liberato dalle sue responsabilità contrattuali per il solo fatto di aver dichiarato l’esistenza del difetto.

    La Convenzione garantisce il diritto del compratore alla risoluzione del contratto solo se l’inadempimento ha carattere essenziale (art. 49 par. 1 lett. a), fermo restando il diritto di quest’ultimo agli altri strumenti di tutela posti dalla Convenzione in tutti i casi di inadempimento non essenziale ( consegna di beni in sostituzione ex art. 46 par.2 o eliminazione del difetto ex art. 46 par. 3).

    In tutti i casi di inadempimento – essenziale o non essenziale – la parte lesa può sempre richiedere il risarcimento del danno (artt. 45 par. 1 lett. b) e 61 par. 1 lett. b).

    Ai sensi dell’art. 25 l’inadempimento ha carattere essenziale "quando causa all’altra parte un pregiudizio tale da privarla sostanzialmente di ciò che essa aveva il diritto di aspettarsi dal contratto"^{(nota 33)}.

    In caso di richiesta di risarcimento del danno, la Convenzione (art. 74) prevede che la misura del risarcimento sia data dalla somma uguale alla perdita subita incluso il mancato guadagno, con la salvaguardia che il risarcimento "non può essere superiore alla perdita che la parte inadempiente aveva previsto o avrebbe dovuto prevedere al momento della conclusione del contratto, avuto riguardo ai fatti e alle circostanze che egli allora conosceva o avrebbe dovuto conoscere come possibile conseguenza dell’inadempimento"

    Con questa formulazione la Convenzione riecheggia le complesse regole di common law formatesi in materia di determinazione (e delimitazione) del danno risarcibile, a partire dall’ottocentesco precedente di Hadley v. Haxendale (1854), in cui fu per la prima volta affermato il principio secondo cui possono essere risarciti solo i danni che o siano da considerare come "naturalmente" derivanti dall’inadempimento o possano essere stati ragionevolmente previsti dalle parti al momento della stipulazione del contratto, come probabile risultato dell’inadempimento^{(nota 34)}.

    L’elaborazione giurisprudenziale sull’art. 74 è fortemente influenzata da un precedente statunitense^{(nota 35)} in cui un fornitore locale venne condannato a risarcire una impresa italiana che aveva acquistato dei componenti rivelatisi difettosi: in quel caso, forse andando al di là dei limiti previsti dalla common law^{(nota 36)}, il risarcimento comprese le spese sostenute per tentare di rimediare ai difetti, i costi sopportati nel tentativo di mitigare il danno, la perdita di profitto^{(nota 37)} risultante dai ridotti volumi di vendita del prodotto finito a causa dell’inadempimento del componentista.

    La disposizione, e questa sua interpretazione giurisprudenziale, potrebbe assumere una notevole rilevanza nel futuro contenzioso da Y2K poiché è verosimile che in molti casi - specie per contratti risalenti nel tempo - si discuterà sulla prevedibilità del danno da mancato adeguamento all’anno 2000 proprio sub specie della possibile conoscibilità delle conseguenze derivanti da tale mancata compliance: infatti, a fronte di inadempimenti che in molti casi potrebbero apparire non contestabili, uno dei punti aperti sarà proprio la valutazione dell’ammissibilità dei consequential damages.

    Per completare il quadro delle principali disposizioni che regolano la complessa materia della determinazione del danno risarcibile occorre poi fare riferimento all’art. 77 che introduce il dovere della parte danneggiata di mitigare la perdita^{(nota 38)} .

    Relativamente alle "cause di esonero" dalla responsabilità per inadempimento, vale poi la pena di ricordare che l’art. 79 della Convenzione pone a carico della parte che vuole avvalersi dell’esonero l’onere di provare che l'inadempimento è avvenuto per cause estranee alla sua sfera di controllo o "che non era ragionevolmente tenuto a prevedere al momento della conclusione del contratto o ad evitare o a superarne le conseguenze" (art. 79 par. 1)^{(nota 39)}.

    Ancora una volta, la questione della consapevolezza maturata dall’industria circa le problematiche indotte dall’anno 2000 assume una enorme valenza, anche per quanto riguarda il caso che il venditore abbia fatto realizzare il bene da terzi: la Convenzione, infatti, consente l’esonero quando il terzo sarebbe esonerato perché non tenuto a prevedere l’inadempimento (art. 79 par. 2 lett. a) e b) ) ^{(nota 40)}.

    E’ più che dubbio, peraltro, che la forza maggiore possa essere invocata con successo nel futuro contenzioso da Y2K.

    Molto prima che si sviluppasse la discussione sul millennium bug si riteneva in dottrina^{(nota 41)} che – relativamente ai rapporti regolati da detta Convenzione - la causa di forza maggiore potesse essere addotta laddove il difetto di qualità del bene venduto derivasse "da conoscenze tecniche emerse in un momento successivo alla stipulazione del contratto": nel caso del Y2K è però difficile sostenere che si tratti di un development risk ed è, invece, più plausibile che si possa argomentare che le problematiche indotte dall’anno 2000 erano note da tempo, almeno all’interno del settore informatico.

    Tra altri principi che regolano la materia contrattuale, e che quindi possono operare in virtù del rinvio generico dell’art. 57 della legge di riforma n. 218/1995, vi sono le direttive UE in quanto contengano norme destinate ad assicurare una applicazione uniforme nel mercato interno comunitario^{(nota 42)}: si veda, ad esempio, l’art. 6 comma 2 della direttiva UE n. 93/14 (recepito in Italia con l’art. 1469quinquies comma quinto c.c.) che vieta che la scelta della legge applicabile privi il consumatore delle forme di tutela previste dalla direttiva laddove il contratto presenti uno stretto legame con uno degli Stati membri^{(nota 43)}.

    Sulla Convenzione di Bruxelles – che regola la lex fori nel caso di controversie internazionali di carattere civile o commerciale^{(nota 44)} - le possibili fattispecie derivanti dal Y2K inducono a ritenere che, se non si vuole citare il responsabile davanti ai Tribunali del Paese ove lo stesso è domiciliato, soccorra il criterio speciale dell’art. 5 par. 1 per cui in materia contrattuale il convenuto può essere citato davanti al giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita.

    Sul punto si ricorda che la giurisprudenza della Corte di Giustizia^{(nota 45)} ha da tempo precisato che l’obbligazione dedotta in giudizio può essere anche quella sola di cui si deduce l’inadempimento (anche se la controprestazione deve avvenire in un altro Stato).

    Il giudice investito della causa deve determinare alla luce delle sue norme di diritto internazionale privato la lex contractus, successivamente, definire – alla stregua della lex contractus – il luogo di adempimento delle obbligazioni contrattuali^{(nota 46)}.

4. Prime soluzioni in ordine all’individuazione del diritto applicabile in caso di contenzioso transnazionale originato dal millennium bug

    Se torniamo alle tre macro-ipotesi di contenzioso da Y2K prospettate nel precedente paragrafo 2 – relative al contenzioso consumatori/imprese, imprese/fornitori di beni o servizi e a quello che potrebbe vedere impegnata l’impresa non più in grado di far fronte alle proprie obbligazioni per blocco della sua attività dovuto da Y2K - l’analisi svolta può consentirci alcune risposte circa la possibilità, in mancanza di espresse previsioni contrattuali, di individuare il giudice da adire ed il diritto applicabile.

    Se volessimo verificare la sorte della prima possibilità di contenzioso (fra consumatori ed imprese fornitrici di materiale informatico) qualora una simile azione fosse instaurata da attori italiani nei confronti di soggetti stranieri, dovremmo prima sgombrare il campo da ciò che accade di solito: questo tipo di prodotti (specie il software) è usualmente realizzato da una multinazionale che fa curare i vari adattamenti "locali" da filiali nazionali, le quali agiscono con contratti standard che contengono quasi sempre la clausola di scelta della legge applicabile e di selezione di un foro esclusivo^{(nota 47)}.

    In proposito occorre ricordare che queste clausole non possono avere l'effetto di diminuire le garanzie che spetterebbero al cittadino italiano (così come a tutti i consumatori residenti nella UE) i diritti derivanti dalla sopraricordata direttiva UE n. 93/14 e, più in generale, il sopracitato art. 5 della Convenzione di Roma consente al consumatore di far applicare al contratto, indipendentemente dalla scelta della legge applicabile ivi contenuta, le disposizioni a carattere imperativo contenute nella propria legge.

    Se, invece, tali clausole mancassero, sarebbe applicabile la legge del Paese ove il consumatore ha la residenza abituale indipendentemente dalla qualifica del rapporto come compravendita o altro tipo di contratto^{(nota 48)}.

    Il giudice competente dovrebbe essere quello del Paese del consumatore (se aderente alla Convenzione di Bruxelles) in quanto è quello il luogo di adempimento dell’obbligazione.

    La seconda ipotesi di contenzioso – quella relativa alle controversie fra impresa e prestatore di servizi o fornitore di beni non più idonei - in quanto incapaci di raggiungere le prestazioni promesse per mancato adeguamento all'anno 2000, vedrebbe diverse soluzioni a seconda della configurazione del rapporto che lega i due soggetti.

    La qualificazione del rapporto al di fuori della fattispecie della compravendita darebbe luogo all'applicazione della Convenzione di Roma con la conseguente applicazione, in linea generale, del diritto del Paese dell'impresa fornitrice del bene/servizio, in quanto è detta parte ad eseguire la prestazione caratteristica (art. 4 par. 2 Convenzione di Bruxelles).

    La qualificazione del rapporto come compravendita dà invece luogo all'applicazione delle regole diritto uniforme dettate dalla Convenzione di Vienna.

    Sul punto vale la pena di ricordare nuovamente gli indirizzi giurisprudenziali ricordati al paragrafo precedente^{(nota 49)} in tema di "essenzialità" dell’inadempimento e di quantificazione del danno risarcibile.

    Applicando tali principi alle controversie da millennium bug, si traggono le seguenti conclusioni:

1. il vizio in oggetto ha carattere essenziale e, quindi, legittima la parte lesa alla risoluzione del contratto, in quanto la priva di ciò che era ragionevole attendersi dal bene, fermo restando il diritto al risarcimento del danno
2. il vizio "occulto" e conosciuto (o conoscibile) dal venditore dell’inadempimento rende potenzialmente attaccabili le eventuali clausole di garanzia
3. le eventuali disclosures rese dal venditore sarebbero comunque inefficaci se non corredate da un analitico dettaglio delle conseguenze che derivano dal difetto
4. il risarcimento del danno potrebbe coprire, oltre che la perdita subita, le spese di ripristino ed i mancati utili.

    L'ulteriore (e pressoché inevitabile) contenzioso che si dovesse sviluppare lungo la supply chain^{(nota 50)} darebbe luogo a problematiche simili a quelle sopra viste.

    Quanto al foro competente, se la controversia sorgesse fra soggetti cui fosse applicabile la Convenzione di Bruxelles, il giudice competente sarebbe quello del luogo di domicilio del convenuto (criterio generale ex art. 4 di detta Convenzione) o il giudice del luogo dove l’obbligazione deve essere eseguita (criterio speciale ex art. 5 par. 1 della citata Convenzione): è evidente che la parte lesa cercherà di avvalersi di questa seconda opzione.

    Ancora più complessa è la terza ipotesi^{(nota 51)} concernente il contenzioso fra un soggetto che pretende una prestazione da un altro soggetto che non è più in grado di fornirla perché il mancato adeguamento all'anno 2000 di parti del suo processo produttivo lo ha reso incapace di far fronte alle sue obbligazioni ordinarie.

    In questo ipotetico caso il soggetto divenuto inadempiente sarà quindi attore nei giudizi avverso il primo dei fornitori presenti nella sua supply chain^{(nota 52)} (e si rientra nell'ipotesi precedente) e sarà convenuto dai suoi clienti per mancato o difettoso adempimento delle sue obbligazioni contrattuali^{(nota 53)}.

    Se torniamo alle fonti convenzionali più volte citate, è facile vedere che verosimilmente i giudizi avverranno alla stregua di differenti regole sostanziali e procedurali: l'impresa non più in grado di operare cercherà di citare il fornitore del componente che ha causato l’inadempimento presso il suo domicilio o, avvalendosi dell'art. 5 par. 1 della Convenzione di Bruxelles, di fronte al giudice del Paese di esecuzione dell’obbligazione.

    La legge che sarà applicata in questo giudizio sarà individuata secondo le regole sopra viste e, quindi, ponendo anche attenzione alla distinzione fra le ipotesi di compravendita internazionale ed altri rapporti obbligatori.

    I reclami nei confronti dell’impresa paralizzata dagli effetti del millennium bug, se provenienti dai consumatori finali, saranno verosimilmente valutati con riferimento alle norme imperative poste dall’ordinamento giuridico di detti consumatori, anche qualora i contratti con detti consumatori prevedano la scelta di una diversa legge applicabile (vedi sul punto le considerazioni svolte sulla seconda ipotesi).

    Il giudice competente a conoscere di tali reclami sarà in molti casi il giudice del Paese del consumatore perché secondo il citato art. 5 par.1 della Convenzione di Bruxelles è questo il luogo dove deve essere prestata l'obbligazione dedotta in giudizio.

    Allo stesso modo, se il cliente fosse un'altra impresa non italiana e fosse applicabile la Convenzione di Bruxelles, il giudice competente sarebbe quello del Paese di esecuzione dell’obbligazione, salvo che il cliente preferisca agire in giudizio presso il giudice del Paese dove risiede l’impresa inadempiente.

    Quanto al diritto applicabile, se il rapporto non fosse qualificabile come compravendita internazionale, si dovrebbe far riferimento alla legge dello Stato in cui opera l'impresa di cui il cliente vuol far dichiarare l'inadempimento, in quanto la prestazione caratteristica è quella eseguita dall’impresa (ex art. 4 par. 2 della Convenzione di Roma).

    Qualora, invece, il rapporto fosse qualificabile come compravendita internazionale, ancora una volta le regole fondamentali sarebbero in larga parte dettate dalla Convenzione di Vienna.

    L’eventuale conseguente contenzioso che si sviluppasse lungo la supply chain sarebbe in molti casi valutato – anche da giudici di diversi ordinamenti – secondo i medesimi canoni normativi, alcuni dei quali sono stati menzionati nel corso del presente lavoro, posti dalla più volte citata Convenzione.

N O T E

nota 4 - Un aggiornamento sul contenzioso negli USA è reperibile presso il sito Internet www.2000law.com, dove è anche possibile reperire buona parte dei testi dei vari lawsuits. Detto contenzioso è senz’altro alimentato dal meccanismo delle contingency fees e dal ricorso alle class actions estranee agli ordinamenti continentali, ma costituisce un esempio di tale rilevanza che si ritiene opportuno farvi un breve riferimento.<torna al testo>

nota 5 - Il riferimento è al c.d. "Year 2000 Information and Readiness Disclosure Act", emanato alla fine del 1988 e su cui vedi il successivo paragrafo 2. Su questa importante legge e sui suoi riflessi per i soggetti estranei all’ordinamento USA, vedi G. ROSS e T. HOWARD, "The Year 2000 Information and Readiness Disclosure Act 1988", consultabile al sito Internet www.alertuk.com. <torna al testo>

nota 6 - La preparazione anticipata dei possibili motivi di azione attiva o passiva è vista come un passo fondamentale nella due diligence derivante dall'effetto anno 2000: per un dettagliato esame di come debba essere condotta questa analisi vedi C. WILSON, "The Year 2000 Litigation Explosion Prevention, Mitigation and Planning", consultabile al sito Internet www.itpolicy.gsa.gov/mks/yr2000/y2kconf/papers      <torna al testo>

nota 7 - Non sempre, infatti, il giudice nazionale accetta di applicare una clausola sulla legge applicabile che lo "espropria" di una controversia per la cui valutazione sarebbe altrimenti competente: così, ad esempio, se è vero che nell’ordinamento USA prevale la tendenza a ritenere valide clausole di questo genere quando siano state liberamente contrattate fra parti di uguale capacità negoziale (vedi U.S. Supreme Court, M/s Bremen v. Zapata Off-Shore Co., 1972), laddove, invece, paia al giudice che la scelta della legge applicabile sia "not freely bargained for", a dette clausole non viene data applicazione (U.S. Supreme Court, Carnival Cruise Lines, Inc. v. Shute, 1991)  <torna al testo>